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Droit commercial

Une décision inédite vient de tomber, qui n’a pas ravi les assureurs : Axa France vient d’être condamnée en référé à indemniser un restaurateur au titre de son contrat pertes d’exploitation.

Quels sont les faits ?

Un restaurateur parisien, propriétaire de quatre restaurants, avait souscrit un contrat d’assurance pertes d’exploitation auprès d’Axa France. L’objet de celui-ci était l’indemnisation de l’entreprise en cas de baisse du chiffre d’affaires.
En cause : une interruption forcée ou une diminution de son activité. 

A noter que le contrat prévoyait “une extension pour les pertes d’exploitation en cas de fermeture administrative imposée par les services de police ou d’hygiène ou de sécurité.”

Le 16 avril 2020, le restaurateur, devant le refus de l’assureur d’indemniser ses pertes d’exploitation dû au confinement, l’a assigné en référé devant le tribunal de commerce de Paris. 

Quels sont les arguments du restaurateur et d’Axa France ?

Les arguments du restaurateurs tiennent dans l’existence de son contrat d’assurance et dans sa particularité relative à l’extension prévue.

Les arguments d’Axa France reposaient sur trois éléments :

  • le premier argument d’Axa fut de mettre en avant la qualité même de la pandémie. Celle-ci ne serait pas assurable.
  • le second argument reposait sur l’instance ordonnant la fermeture des établissements. Celle-ci n’ayant pas été imposée par le préfet, mais par le ministre de la Santé, il ne s’agirait pas d’une décision administrative.
  • dernier argument, Axa France soutenait que l’arrêté ministériel interdisait uniquement au restaurateur d’accueillir du public, celui-ci étant autorisé à pratiquer la vente à emporter. 

L’ordonnance du 22 mai 2020

Le tribunal de commerce de Paris a réfuté l’ensemble des arguments de l’assureur pour ordonner l’indemnisation du restaurateur à hauteur de 45 000 euros.

L’un des attendus retient que les restaurants en question n’ayant jamais pratiqué la vente à emporter, cet argument n’était pas recevable en l’état.
Sur le caractère inassurable de la pandémie, le tribunal précise que le risque aurait dû être exclu contractuellement par l’assureur pour être entendu.
Quant au caractère administratif de la fermeture, le tribunal précise qu’aucune exclusion contractuelle n’excluait les décisions ministérielles et que la fermeture revêtait bien une nature administrative.

Axa France a annoncé faire appel de la décision, considérant que “seul un jugement tranchant le débat sur le fond pourra permettre d’aboutir à une interprétation sereine du contrat”

Il convient de préciser que ce contrat spécifique concerne une centaine de restaurateurs et aurait pu entraîner une jurisprudence peu amène pour les assureurs, si tant est que certains aient proposé les mêmes typologies de contrats pertes d’exploitation.
Pour éviter l’effet boule de neige, la société d’assurance a d’ores et déjà pris attache avec ses clients pour trouver des solutions amiables à ces situations.

Le 29 février 2020, Bruno Le Maire, ministre de l’économie et des finances, alors que la France n’était pas encore confinée et l’économie à l’arrêt, expliquait que le coronavirus était un cas de force majeure pour les entreprises, notamment dans les marchés publics de l’État. Ainsi, il justifiait l’inapplication des pénalités en cas de retard d’exécution des prestations contractuelles.

Pour autant, Bruno Le Maire ne fait pas le droit. Les prestations prévues dans les contrats commerciaux peuvent-elles être suspendues ou prorogées du fait de la crise sanitaire et de l’irruption du Covid-19 dans nos existences et celles de nos entreprises ?

Petit rappel : qu’est-ce-que la force majeure ?

Selon l’article 1218 du Code Civil issu de la réforme du droit des contrats de 2016, “il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu’un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur”.

Auparavant, la force majeure était constituée uniquement lorsque les trois éléments suivants étaient réunis : l’imprévisibilité, l’irrésistibilité et l’extériorité.

Le texte nouveau reprend ces conditions mais semble moins exigeante. C’est au juge, en cas de litige, que revient la charge de caractériser l’événement.

Attention ! Si la loi prévoit une définition de la force majeure, les parties au contrat ont tout loisir pour l’aménager. Ainsi, chaque contrat devra être ressorti du placard pour l’analyse de ses clauses d’exécution. 

Par ailleurs, l’article 1351 du Code Civil prévoit que : “l’impossibilité d’exécuter la prestation libère le débiteur à due concurrence lorsqu’elle procède d’un cas de force majeure et qu’elle est définitive, à moins qu’il n’ait convenu de s’en charger ou qu’il ait été préalablement mis en demeure”. Il est donc possible que certains contrats contiennent des clauses d’exécution de la prestation même en présence de cas de force majeure.

Une attention importante sera donc à apporter à l’analyse des contrats en cours, tout comme à la rédaction des contrats prochains, une crise comme celle du coronavirus étant sans précédent mais probablement pas sans suite …

Le coronavirus peut-il être considéré comme un cas de force majeure ?

Si le critère de l’extériorité ne pose pas de difficultés, ceux de l’imprévisibilité et de l’irrésistibilité sont plus complexes.

Irrésistibilité : les mesures mises en place par les entreprises sont-elles de nature à éviter les effets du virus et donc à retenir la force majeure ? Par ailleurs, sachant que le virus n’a pas d’effets dévastateurs sur toutes les personnes malades, on peut, de fait, penser que le caractère irrésistible ne puisse être retenu de façon systématique.

Imprévisibilité : il convient de se placer à la date de signature du contrat. A ce moment-là, les parties pouvaient-elles ignorer la possible survenance de l’évènement ?

L’imprévision suppose la réunion de plusieurs conditions : des circonstances imprévisibles au moment de la conclusion du contrat et une exécution des obligations, non pas forcément impossible, mais fortement compromise. 

En outre, si la crise sanitaire est inédite, les épidémies ne viennent pas d’émerger et la jurisprudence s’est plusieurs fois prononcée en présence de situation médicale à risque, dans un sens contraire à la reconnaissance de la force majeure.

Ainsi, la Cour d’appel de Paris a écarté en 2016 la qualification de force majeure invoquée pour cause d’épidémie au moment du virus Ebola, celui-ci n’ayant pas rendu impossible l’exécution des obligations (Cour d’appel de Paris, Pôle 1, Chambre 3, Arrêt du 29 mars 2016). Encore la Cour d’appel de Nancy en 2010 selon laquelle l’épidémie de Dengue était récurrente et de ce fait prévisible (Cour d’appel de Nancy, 1ère Chambre civile, Arrêt du 22 novembre 2010).

Il y a fort à parier que la justice sera saisie dans les prochains mois de nombreux dossiers en ce sens … seule une appréciation spécifique pourra valablement dire si le cas de force majeure peut-être retenu et ainsi justifier une suspension de l’exécution des clauses d’un contrat.

Depuis plusieurs mois, Facebook travaille au renouvellement à la fois de son image mais aussi de son fonctionnement. Au-delà du célèbre réseau social, toujours numéro 1 mondial malgré les disgrâces récentes, le géant américain souhaite créer dès 2020, une monnaie privée et une institution financière. Rien que ça !
La monnaie, appelée Calibra, qui reposerait sur les modalités de la blockchain, pose d’ores et déjà de sacrés défis aux banques et aux Etats, qui commencent à réagir vivement et ne voient pas d’un bon oeil ce nouveau pouvoir financier.

Zoom sur Libra, embryon peut-être des futurs systèmes financiers ?

Libra, kesako ?

Ces derniers mois, Facebook a perdu de sa superbe et notamment de sa crédibilité. Les failles de sécurité touchant à plusieurs reprises les données confidentielles de ses membres ont fait monter au créneau les chefs d’Etat, contraignants Marc Zuckerberg à revoir sérieusement sa copie.
Avec deux arguments principaux, permettre aux adultes sans compte bancaire de payer grâce à leur téléphone et réduire les frais lors des transferts d’argent d’un pays à un autre, le patron de Facebook a souhaité lancer Libra, un projet de cryptomonnaie privée accompagnée d’une plateforme de services associés.
Gérée par une association (déjà immatriculée) en Suisse qui jouera le rôle de réserve financière, Facebook veut rassurer et se placer comme l’un des membres utilisateurs, au même titre que les déjà 27 entreprises et ONG membres. On peut citer Uber, Vodafone, Mastercard, Visa et le français Iliad, groupe de télécommunications fondé par Xavier Niel.

Libra : vade retro satanas !

La création d’une monnaie privée, gérée par des entreprises privées, pour des intérêts privés pose forcément de lourdes interrogations, soulevées à la fois par les économistes, par les Etats et par les établissements financiers déjà en place.

Les questions qui se soulèvent portent notamment sur la sécurisation des transactions, sur la stabilité financière mondiale, la protection des données mais également la légalité des opérations. Comment écarter tout risque de blanchiment d’argent ?

A noter que ces questions ne sont pas nouvelles et se posent depuis la création de la blockchain. Le fait que Libra soit une création collective internationale, accueillie par la Suisse, n’est pas sans augmenter les craintes.

Libra inquiète tellement que trois membres du Congrès américain ont demandé il y a quelques jours, la suspension du projet. Celui-ci, en plus de représenter un concurrent au dollar, “risque de mener à un nouveau système financier basé en Suisse qui essaie de rivaliser avec la politique monétaire américaine et le dollar. Cela soulève des inquiétudes en matière de privacy, de trading, sécurité nationale et politique monétaire, pas seulement pour les plus de deux milliards d’utilisateurs de Facebook mais aussi pour les investisseurs, consommateurs et l’économie mondiale ».

En France, nous n’en sommes pas à ce stade, mais le pays fait savoir son inquiétude, par la voix de Gérard Longuet, rapporteur de la commission d’enquête sur la souveraineté numérique au Sénat en opposant que par Libra, c’est tout un pan de l’économie qui risque de s’affranchir de la régulation et de la TVA.

Libra est un projet qui a toutes les chances d’aboutir. Pour autant, il est difficile sur un sujet aussi technique de prévoir exactement ce qui pourrait changer dans nos économies et nos habitudes. Mais devant les risques importants de perte de pouvoir de nos gouvernements et de nos banques traditionnelles, il y a fort à parier que Libra fera encore beaucoup parler d’elle ces prochains mois. A suivre …

Les établissements secondaires devant faire l’objet d’une inscription au RCS s’entendent de tout établissement permanent distinct du siège social ou de l’établissement principal dirigé par le commerçant ou un préposé (Code de Commerce R. 123, 40).

Dans un avis rendu le 27 novembre 2015 et rendu public le 22 février 2016, le CCRCS a précisé que le caractère permanent d’un établissement fait référence à la réalité physique de l’établissement et non pas de la durée d’exploitation.

Il en résulte que les bureaux de vente provisoires installés à proximité d’un chantier pour assurer la commercialisation d’un immeuble en construction constitue des établissements secondaires à inscrire au RCS.

La même solution a été retenue en ce qui concerne les boutiques éphémères.

Cette décision présente toute logique dès lors que la mention au RCS permet aux tiers d’identifier l’interlocuteur avec lequel il traite en cas de litiges futurs.

La possibilité pour l’exploitant de la boutique de disparaître au bout de quelques jours ou semaines justifie d’autant plus la mention de celle-ci au RCS.

Avis CCRCS 2015-027 et 2015-028 du 27 novembre 2015 mis en ligne le 22 février 2016

Toute TPE ou PME exploitant un « fonds » dans un local est titulaire d’un bail commercial.

Le bail commercial étant, par essence dérogatoire du bail de droit commun, pose un certain nombre d’interdictions, notamment, en matière de sous-location.

Il est fréquent qu’un entrepreneur, parce qu’il n’occupe pas l’intégralité des locaux qu’il loue, pour des raisons généralement économiques, mette les espaces vacants à la disposition d’un commerçant ou artisan en contrepartie du versement d’un loyer.

Dans le droit commun du bail, la sous-location est en principe autorisée, mais le bailleur peut la conditionner, la réglementer voire l’interdire par une clause du bail. Le principe est toutefois renversé en matière de bail commercial.

Sauf stipulations contraires au bail ou accord du bailleur, toute sous-location, totale ou partielle, est interdite.

L’interdiction étant le principe et l’assentiment du bailleur l’exception, il convient d’examiner les conditions de validité de la sous-location régulière et d’envisager les sanctions en cas de non-respect.

Ces conditions sont au nombre de deux : l’autorisation du bailleur, que celle-ci résulte d’une clause du bail ou d’un accord exprès, et l’appel du bailleur à concourir à l’acte de sous-location notifié par acte extrajudiciaire ou par RAR (formalité trop souvent méconnue et dont l’omission est pourtant particulièrement lourde de conséquences).

Autant de raisons qui justifient que l’autorisation du bailleur, le cas échéant, doit être expresse : elle peut résulter d’une clause du bail, d’un courrier ou avenant.

Certains juges admettent qu’à défaut d’accord exprès préalable, celui-ci peut résulter de la renonciation du bailleur à se prévaloir de l’irrégularité ou d’agissements univoques (ex : proposition de renouvellement du bail alors qu’il a eu connaissance de la sous-location effectuée sans son consentement exprès).

En revanche, la simple connaissance par le bailleur n’équivaut aucunement à un accord de celui-ci à la sous-location.

Une seconde formalité, souvent ignorée par les entrepreneurs, impose que le bailleur soit appelé à concourir à l’acte de sous-location.

Cette formalité, qui ne se confond pas avec l’autorisation (l’autorisation de sous-louer ne dispense en effet pas le locataire d’appeler le propriétaire à concourir à l’acte) obéit à une finalité qui est de permettre au bailleur de connaitre les conditions dans lesquelles la sous-location intervient (notamment le montant du sous-loyer).

Cette seconde condition s’impose également lors des éventuels renouvellements de la sous-location.

Il ne s’agit pas d’une disposition d’ordre public de sorte que le bailleur peut y renoncer expressément au profit d’une simple remise de l’acte de sous-location.

L’autorisation de la sous-location dans le bail ne vaut pas renonciation du bailleur au bénéfice de la formalité du concours à l’acte. La renonciation ne résultera que d’actions positives caractérisant une volonté univoque de renoncer à l’appel à concourir (ex: demande de réajustement du loyer principal fondé sur le principe de la sous-location).

En cas de sous-location irrégulière et si les conditions de validité de la sous-location sont prévues au bail, le sous-locataire est déchu de son droit au renouvellement. Quant au locataire principal, son bail peut être remis en cause.

Le bailleur peut, toutefois, choisir de ne pas poursuivre immédiatement la résiliation du bail et d’attendre le terme de celui-ci pour délivrer congé comportant refus de renouvellement.

L’irrégularité de la sous-location tenant au non-respect de l’autorisation expresse du bailleur peut, en revanche, être couverte si le locataire principal met fin à la sous-location dans le mois suivant une mise en demeure. Quant à l’infraction résultant du défaut d’appel du bailleur à concourir à l’acte de sous-location, elle est insusceptible d’être régularisée.

Le sous-locataire qui perd la jouissance des locaux sous-loués peut solliciter du locataire principal une indemnisation de son préjudice.

Un entrepreneur peut-il faire de la sous-location ? sur vd-communication.fr 

En l’absence de clause de non-concurrence, un associé d’une SARL n’est pas tenu de s’abstenir d’exercer une activité concurrente de celle de sa société.

En revanche, il doit s’abstenir de tout acte de concurrence déloyale.

La décision ici commentée rappelle un principe jurisprudentiel constant mais a le mérite de poser clairement la distinction entre la déloyauté contractuelle (lorsque nous sommes en présence d’une clause de non-concurrence) et la déloyauté commerciale (en dehors de tout clause de non-concurrence).

Cass, Commerciale, 3 mars 2015, n°13-25.237 link

Le décret d’application de la nouvelle loi n°2014-626 du 18 juin 2014 relative à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises est paru le 3 novembre dernier au Journal Officiel.

Ce décret « Pinel » s’intéresse (i) aux charges locatives, impôts, taxes, redevances et travaux, (ii) à la date de congé donné par LRAR et (iii) à la date d’exigibilité du loyer révisé.

(i)        Le décret définit les charges locatives qui ne peuvent pas donner lieu à récupération auprès des locataires :

–       Dépenses relatives aux grosses réparations y compris pour remédier à la vétusté ou mettre en conformité le bien avec la réglementation,

–    Impôts, taxes et redevances dont seul le bailleur est redevable. Le texte réserve toutefois un sort particulier à la taxe foncière ainsi qu’aux impôts, taxes et redevances liés à l’usage du local ou à un service dont le locataire bénéficie ; ceux-ci pouvant être récupérés,

–      Honoraires du bailleur liés à la gestion du bail,

–        Charges, impôts, taxes, redevances et coût des travaux relatifs à des locaux vacants (dans un ensemble immobilier).

La répartition des charges, impôts taxes et redevances entre les locataires peut faire l’objet d’une pondération ; pondération devant être portée à la connaissance des locataires.

L’état récapitulatif annuel de l’inventaire des charges doit inclure la liquidation et la régularisation des comptes de charges et être communiqué au locataire au plus tard le 30 septembre de l’année suivante.

Le bailleur est soumis à une obligation de communication au locataire, sur sa demande, de tout document justifiant le montant des charges, impôts, taxes et redevances.

L’état et le budget prévisionnels des travaux à intervenir dans les 3 ans ainsi que l’état récapitulatif des travaux effectués dans les 3 dernières années doivent être communiqués au locataire dans le délai de 2 mois à compter de chaque échéance triennale.

(ii)       Le congé peut être donné au libre choix de chacune des parties par LRAR (date de première présentation de la lettre)

(iii)     Les parties n’ont plus la possibilité de fixer la date d’exigibilité du nouveau prix à une autre date que celle du jour de la demande en justice.

L’ensemble de ces dispositions sont applicables pour tout nouveau contrat de bail ou tout contrat de bail renouvelé au 5 novembre 2014.

Décret n°2014-1317, 3 novembre 2014 link

Un bailleur avait délivré congé à un locataire avec refus de renouvellement du bail commercial et offre d’indemnité d’éviction.

Ledit bailleur avait pourtant précédemment vendu les locaux et n’en était donc plus propriétaire.

Le locataire ayant demandé paiement de l’indemnité d’éviction, tant l’ancien que le nouveau bailleurs avaient opposer la nullité du congé au motif qu’il avait été délivré par une personne qui n’était plus propriétaire des biens.

La Cour de Cassation a rejeté cet argument considéré que les actes positifs exerçés par le nouveau propriétaire (envoi de factures, Rdv état des lieux de sortie etc…) ouvrait l’irrégularité entachant le congé.

En d’autres termes, le nouveau bailleur, qui avait manifesté son intention d’exécuter le congé, a régularisé l’anomalie de fond.

Le congé n’étant pas nul; offrait dès lors au locataire le bénéfice de l’indemnité d’éviction.

Cassation, 3ème Chambre Civile, 9 juillet 2014, n° 13-16.655 link

Sous couvert de la lutte contre le tabagisme, nous avons assisté ces derniers mois à l’émergence effrénée des boutiques commercialisant des cigarettes électroniques.

Ce phénomène ne satisfait pas tout le monde et sûrement pas les buralistes traditionnels lesquels bien que bénéficiant d’un monopole en matière de vente de tabac sont, eux, soumis à des contraintes juridiques, notamment, en matière de publicité, et fiscales.

Dès lors, se posait la question de savoir si les cigarettes électroniques ainsi que les e-liquides devaient être assimilés à du tabac.

C’est par la positive que le Tribunal de Commerce de Toulouse a répondu considérant que se rend coupable de concurrence déloyale une société qui promeut les cigarettes électroniques tant dans les boutiques que sur Internet et les commercialise.

A première vue, l’on peut considérer cette décision comme étant surprenante eu égard à la liberté du commerce et de l’industrie. Elle l’est moins si on l’analyse à la lumière du Code de la Santé Publique et du Code Général des Impôts.

L’on rappelera, en effet, en premier lieu, les dispositions de l’article L.3511-3 du Code de la Santé Publique qui prohibent la publicité ou la propagande, directe ou indirecte, en faveur du tabac ou produits de tabac ou assimilés. « Sont considérés comme produits du tabac les produits destinés à être fumés, prisés, mâchés ou sucés dès lors qu’ils sont, même partiellement, constitués de tabac ainsi que les produits destinés à être fumés même s’ils ne contiennent pas de tabac ».

Par ailleurs, l’article 564 decies du Code Général des Impôts qui définit le champ du monopole des buralistes inclut, lui aussi dans son champ d’application, les produits assmilés au tabac.

Un appel contre cette décision a été soulevé. Affaire à suivre.

En attendant, le projet de loi Hamon relatif à la consommation devrait, en son article 17 interdire la vente aux mineurs des cigarettes électroniques et des e-liquides.

Tribunal de Commerce de Toulouse, 9 décembre 2013, n° 2012J1206