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juin 2015

Cabinet Celine Zocchetto - Portrait Celine Zocchetto
La prospection directe au moyen de mails utilisant les coordonnées d’un particulier est interdite lorsque celui-ci n’a pas exprimé préalablement son consentement. C’est ce que rappelle le Conseil d’Etat, dans sa décision du 11 mars dernier.
On entend par « consentement »,  toute manifestation libre, spécifique et informée par laquelle le particulier accepte que ses données à caractère personnel soient utilisées à des fins de prospection.
En d’autres termes, le consentement doit être exprès et donné en toute connaissance de cause après information adéquate sur l’usage desdites données personnelles.
Tel n’est pas le cas du « click » à des conditions générales d’utilisation d’un logiciel gratuit (qui prévoyaient notamment l’usage, et la cession à des tiers, des données personnelles pour l’envoi de publicités récurrentes en fonction du suivi des connexions).
Le Conseil d’Etat n’a fait qu’appliquer les normes simplifiées mises en place par la CNIL (Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés) ; norme simplifiée n°48, à savoir que l’acceptation, par une case à cocher, de conditions générales d’utilisation n’est pas une modalité suffisante du recueil du consentement du particulier.
Pour votre complète information, précisons que la prospection directe est, toutefois, autorisée sans consentement préalable du particulier si celui-ci est déjà client et pour des produits similaires.
Dans cette même direction, de protection des consommateurs, un décret pris le 19 mai 2015, organise désormais les conditions de gestion de la liste d’opposition.
Rappelons-le, la loi Hamon du 17 mars 2014 était venue interdire aux professionnels de démarcher par téléphone tout consommateur inscrit sur une liste d’opposition.
Ce décret d’application entrera en vigueur dans les 4 mois de la désignation de l’organisme en charge de la gestion de la liste.
Cette liste comportera les numéros de téléphone de chaque consommateur souhaitant s’y inscrire ainsi que les date et heure de l’inscription (durée de 3 ans renouvelables).
Le professionnel devra consulter cet organisme avant toute campagne de démarchage téléphonique et versera une redevance en contrepartie de l’utilisation de ces services.
Décret 2015-556, 19 mai 2015 

En l’absence de clause de non-concurrence, un associé d’une SARL n’est pas tenu de s’abstenir d’exercer une activité concurrente de celle de sa société.

En revanche, il doit s’abstenir de tout acte de concurrence déloyale.

La décision ici commentée rappelle un principe jurisprudentiel constant mais a le mérite de poser clairement la distinction entre la déloyauté contractuelle (lorsque nous sommes en présence d’une clause de non-concurrence) et la déloyauté commerciale (en dehors de tout clause de non-concurrence).

Cass, Commerciale, 3 mars 2015, n°13-25.237 link

Une réunion exceptionnelle entre les Procureurs Généraux et les recteurs, organisée sous la tutelle des Ministres de la Justice et de l’Education, qui se déroulera la semaine prochaine, aura pour objectif de rappeler l’obligation aux services de la justice de signaler à ceux de l’éducation toute condamnation d’un membre de l’Education Nationale pour des faits de pédophilie et de pédopornographie.

Cette obligation de transmission des informations est soulignée dans une circulaire de la Garde des Sceaux dont la publication la plus récente date du 11 mars dernier.

Cette circulaire n’est pas toujours appliquée !

Si les casiers judiciaires sont étudiés à l’embauche, cela n’est pas toujours le cas au cours de la carrière.

En attendant, le Ministère de l’Education a ordonné la révocation immédiate du Directeur d’Ecole de l’Isère accusé de pédophilie (et mis en examen) et déjà condamné pour recel d’images à caractère pédopornographique en juin 2008.

Une telle révocation sera ordonnée chaque fois qu’un enseignant ira à l’encontre de la probité et des mœurs à annoncé notre Ministre de l’Education.

Si l’on se doit naturellement d’approuver une telle mesure, c’est en notre qualité de professionnel de droit que nous devons nous interroger sur sa validité.

Au visa de l’adage « le pénal tient le civil en l’état », tant que le juge pénal ne s’est, en effet, pas prononcé sur la culpabilité du proviseur – présumé innocent jusqu’à son jugement – une mesure de révocation (définitive) n’aurait pas dû être prise… tout au plus une mesure de suspension dans l’attente du prononcé de la décision.

Une procédure en justice est introduite par assignation, une requête ou une déclaration : actes introductifs d’instance.

Les articles 56 et 58 du Code de Procédure Civile présentent les mentions obligatoires que ces actes doivent mentionner, à peine de nullité.

Un décret, paru le 11 mars 2015, visant notamment à favoriser le Recours aux Modes Alternatifs de règlement des Différends (MARD) a modifié les articles susvisés en obligeant les parties à indiquer, dans l’acte de saisine, les démarches de résolution amiable précédemment effectués.

Le dernier alinéa de l’article 56 du Code de Procédure Civile est remplacé par les deux alinéas suivants :

« Sauf justification d’un motif légitime tenant à l’urgence ou à la matière considérée, en particulier lorsqu’elle intéresse l’ordre public, l’assignation précise également les diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige .

Elle vaut conclusions ».

Quant à l’article 58 du Code de Procédure Civile, le dernier alinéa est remplacé par deux alinéas ainsi rédigés :

« Sauf justification d’un motif légitime tenant à l’urgence ou à la matière considérée, en particulier lorsqu’elle intéresse l’ordre public, la requête ou la déclaration qui saisit la juridiction de première instance précise également les diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige.

Elle est datée et signée ».

Il ressort de ces dispositions que l’acte qui saisit la juridiction doit obligatoirement préciser les diligences entreprises par les parties en vue de parvenir à une résolution amiable du litige : il convient donc de justifier, sauf urgence ou ordre public, des démarches amiables antérieures.

Ces mesures sont entrées en vigueur en ce jour du 1er avril 2015.

Désormais, les MARD doivent être un préalable à toute action en justice.

Aucune disposition ne rend néanmoins obligatoire ledit recours aux MARD avant la saisine du juge.

Toutefois, le juge a reçu le pouvoir d’inciter les parties à recourir aux MARD.

Il est, en effet, inséré un article 127 :

« S’il n’est pas justifié, lors de l’introduction de l’instance et conformément aux dispositions des articles 56 et 58, des diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable de leur litige, le juge peut proposer aux parties une mesure de conciliation ou de médiation ».

Cela reste une faculté : le juge peut proposer mais non imposer !

Le recours aux MARD reste donc lui-même alternatif et volontaire.

Aucune sanction de nullité ou d’irrecevabilité de l’acte ne saurait, en revanche, être prononcée en l’absence de mentions relatives aux démarches amiables préalables effectuées d’autant que le recours aux MARD relève par définition de la liberté des parties et de l’autonomie de leur volonté.

Décret n°2015-282 du 11 mars 2015 link

Par trois arrêts du 3 mars 2015, la Cour de Cassation se prononce sur l’articulation de la rupture conventionnelle et du licenciement.

Il en résulte les trois principes suivants :

Un licenciement peut être rétracté par la signature d’une rupture conventionnelle ;

Lorsque le contrat de travail est rompu par l’exercice par l’une ou l’autre des parties de son droit de résiliation unilatérale (démission ou licenciement), la signature postérieure d’une rupture conventionnelle  vaut renonciation commune à la rupture précédemment intervenue.

L’employeur et le salarié peuvent valablement signer une rupture conventionnelle après un licenciement ou une démission qui ne produiront plus aucun effet.

La Cour de Cassation substitue la volonté commune des parties à la décision unilatérale de rompre le contrat de travail.

Cette solution soulève des interrogations, notamment, en matière de préavis. Que se passe-t-il si la fin du contrat prévue par la rupture conventionnelle est antérieure à celle prévue par le licenciement, étant rappelé en effet, qu’en matière de rupture conventionnelle, aucun préavis n’est dû ? L’indemnité compensatrice qui aurait déjà été versée au salarié devrait-elle être restituée à l’employeur ?

Autant de questions sans réponse. Il appartiendra donc à la Haute Cour d’apporter des précisions pratiques.

Cassation, Chambre Sociale, n°13-20.549 link

La signature d’une rupture conventionnelle, après l’engagement d’une procédure de licenciement, n’emporte pas renonciation de l’employeur à l’exercice de son pouvoir disciplinaire ;

Dans cette affaire, lors d’un entretien préalable à un éventuel licenciement, les parties ont finalement signé une rupture conventionnelle.

Usant de son droit de rétractation, le salarié renonce quelques jours plus tard à la rupture conventionnelle.

Il sera ensuite convoqué à un nouvel entretien et licencié pour faute grave.

Considérant que le choix de la rupture conventionnelle interdisait à l’employeur d’engager à son encontre pour les mêmes faits une procédure disciplinaire.

La Cour de Cassation réfute un tel argument en précisant que la signature d’une rupture conventionnelle, après l’engagement d’une procédure de licenciement, n’emporte pas renonciation de l’employeur à l’exercice de son pouvoir disciplinaire.

Un employeur peut donc reprendre et mener à son terme une procédure de licenciement si le salarié exerce son droit de rétractation après la signature d’une rupture conventionnelle.

L’employeur devra toutefois prendre garde à respecter le délai de prescription des faits fautifs et re-convoquer le salarié dans les deux mois suivant la date de la convocation au premier entretien.

Cassation, Chambre Sociale, n°13-15.551 link

 

La signature d’une rupture conventionnelle n’interrompt pas le délai de prescription de deux mois des faits fautifs.

Dans cette troisième affaire, un salarié, ayant renoncé à la signature d’une rupture conventionnelle, s’est vu convoqué à un entretien préalable de licenciement et notifié son licenciement quelques jours plus tard.

Or, dans cette espèce, il était trop tard !

La signature d’une rupture conventionnelle n’interrompant pas le délai de prescription des faits fautifs de deux mois, il appartenait à l’employeur de convoquer le salarié au plus tard dans les deux mois après avoir eu connaissance des faits reprochés.

Cassation, Chambre Sociale, n°13-23.348 link

Par décision du Conseil d’Etat du 24 février 2015, le Conseil d’Etat a jugé que les précédents décrets des 30 décembre 2013 et 7 mars 2014 (voir précédents commentaires Ouverture dominicale des magasins : la suspension des effets de l’autorisation en cas de recours : contraire à la Constitution et  Rebondissement : ouverture dominicale des magasins de bricolage de nouveau autorisée et Suspension de l’autorisation temporaire d’ouverture dominicale des magasins de bricolage), qui autorisaient l’ouverture des magasins de bricolage à déroger à la règle du repos dominical, étaient conformes aux conditions posées par la loi en matière de dérogation audit repos dominical.

Les recours introduits par les syndicats ont donc été rejetés.

Le Conseil d’Etat a définitivement statué  sur ces affaires. : L’ouverture le dimanche de certains établissements est « nécessaire » à la satisfaction des besoins du public.

L’ouverture dominicale des magasins de bricolage répond en effet à la notion de loisir que constitue le bricolage pour une majorité des français.

Considérant ces éléments, le Conseil d’Etat a donné sa bénédiction à l’ouverture le dimanche de nos magasins de bricolage et mis fin à une longue (trop longue) bataille juridique.

Conseil d’Etat, 24 février 2015, n° 374726, 374905, 376267, 376411) link

Sans surprise, dans la droite ligne de la jurisprudence déjà bien dessinée en matière de mails (arrêt Nikon 2 octobre 2001),  la Cour de Cassation a jugé, dans son arrêt Newedgde c/ GFI du 10 février dernier que « les messages écrits (« short message service » ou SMS) envoyés ou reçus par le salarié au moyen du téléphone mis à sa disposition par l’employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel, en sorte que l’employeur est en droit de les consulter en dehors de la présence de l’intéressé, sauf s’ils sont identifiés comme étant personnels ».

En d’autres termes, le portable professionnel étant un outil de travail, il en résulte que les SMS envoyés ou reçus par cet appareil « sont présumés avoir un caractère professionnel ».

Il convient ainsi d’estampiller, sans exception, chaque SMS « personnel ».

Autrement, l’employeur est légitiment autorisé à les lire ou les produire en justice.

Le plus simple restera de faire un distinguo entre 2 téléphones : professionnel/personnel !

Ciale., 10 février 2015, n° 13-14779 link